I. L'autorité de la chose jugée 1, un principe général de droit international reconnu par les nations civilisées

A. Le principe de l'autorité de la chose jugée en droit international

1. Il ne fait aucun doute que l'autorité de la chose jugée est un principe de droit international, et même un principe général de droit au sens de l'article 38(1)(c) du Statut de la Cour internationale de justice 2.

2. Concernant le principe de l'autorité de la chose jugée, le juge Anzilotti a déclaré dans son opinion dissidente dans l'affaire Chorzöw Factory (interprétation) (1927) :

[I]l me semble que s'il est une affaire pour laquelle il est légitime d'avoir recours, en l'absence de conventions et de coutume, aux « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » auxquels il est fait référence à l'alinéa 3 de l'article 38 du Statut, c'est bien la présente affaire. Ce n'est pas sans raison si le comité de juristes chargé de l'élaboration d'un projet de création d'une cour permanente de justice internationale a expressément mentionné le caractère obligatoire de l'autorité de la chose jugée parmi les principes énoncés à l'article mentionné précédemment (Procès-verbaux, p. 335) 3.

3. De même, le tribunal arbitral a déclaré dans sa sentence finale dans l'affaire Trail Smelter (1941) :

Le caractère sacré de l'autorité de la chose jugée que revêt la décision finale d'une instance internationale est une règle de droit international essentielle et bien établie.

S'il est vrai que les relations internationales fondées sur le droit et la justice requièrent le règlement des litiges internationaux par le biais d'une décision arbitrale ou judiciaire, il est tout aussi vrai qu'une telle décision doit, en principe, rester incontestée, sous peine d'inefficacité 4.

4. Concernant le sens de l'autorité de la chose jugée, la Cour permanente de justice internationale a déclaré dans l'affaire Société commerciale de Belgique (1939) que la reconnaissance d'une sentence comme ayant autorité de la chose jugée n'était rien d'autre que la reconnaissance du fait que le contenu de la sentence avait un caractère définitif et obligatoire 5.[Page46:]

5. L'autorité de la chose jugée produit deux effets. Premièrement, une décision dotée de l'autorité de la chose jugée est définitive. Dès qu'un jugement valable et irrévocable a été rendu, la même cause ne peut être rejugée entre les mêmes parties, tant que ce jugement conserve sa validité. La maxime «non bis in idem » a souvent été citée pour décrire cet effet négatif de l'autorité de la chose jugée. Précisons toutefois qu'il ne s'applique qu'au jugement final d'un tribunal compétent. Si un tribunal s'est simplement déclaré non compétent pour connaître d'une cause, la même cause peut tout de même être présentée devant un autre tribunal ayant compétence. Deuxièmement, l'autorité de la chose jugée, c'est-à-dire ce qui a été définitivement tranché par un tribunal, lie les parties impliquées dans la décision 6.

6. Quant à ses limites, il est bien établi que l'autorité de la chose jugée ne s'applique que si les parties et la question litigieuse de l'affaire en cours sont les mêmes que dans celle qui a déjà été jugée. Comme l'a énoncé en 1910 le tribunal arbitral chargé de statuer sur les réclamations formulées par les Etats-Unis contre la Grande-Bretagne, le fait que le principe de l'autorité de la chose jugée ne s'applique que s'il y a identité de parties et de causes est une règle de droit bien établie 7.

7. Il convient également de signaler que l'autorité de la chose jugée ne s'attache pas à la totalité du contenu de la décision. Dans son avis consultatif relatif au service postal polonais à Danzig (1925), la Cour permanente de justice internationale a déclaré qu'à partir du moment où un jugement avait été dûment rendu, seul son dispositif avait autorité de la chose jugée, quelles que soient les opinions exprimées par ses auteurs. Elle a par ailleurs affirmé que les motifs de la décision n'ont pas force obligatoire à l'égard des parties concernées, du moins dans la mesure où ils vont au-delà du dispositif 8. Ainsi, les positions exprimées par le tribunal dans son jugement qui ne se rapportent pas à la décision prise sur la question litigieuse n'ont pas force obligatoire et sont dépourvues de l'autorité de la chose jugée.

8. Cependant, le juge Anzilotti a déclaré dans son opinion dissidente dans l'affaire Chorzöw Factory (interprétation) (1927) :

Lorsque je dis que seul le contenu d'un jugement revêt un caractère obligatoire, cela ne signifie pas que seulement ce qui est effectivement écrit dans le dispositif constitue la décision de la Cour. Bien au contraire, il est presque toujours nécessaire de se référer à l'exposé des motifs pour bien comprendre le dispositif et surtout pour déterminer la causa petendi. Il n'en reste pas moins que c'est le dispositif qui contient la décision contraignante de la Cour 9.

9. Enfin, il est généralement admis que les principes de la litispendance et de l'autorité de la chose jugée ne s'appliquent pas aux décisions incidentes ou préalables 10. En d'autres termes, une décision qui ne se rapporte pas au fond du litige n'a pas l'autorité de la chose jugée quant au fond. En revanche, si une instance internationale, en statuant sur sa propre compétence, est amenée à trancher une question qui touche au fond, la décision rendue sera réputée avoir l'autorité de la chose jugée à l'égard des parties concernées lors d'une procédure ultérieure relative au fond 11.

B. L'autorité de la chose jugée au niveau national

10. Peter Barnett précise dans son traité sur le sujet 12 que le principe de l'autorité de la chose jugée, en consacrant l'inviolabilité du jugement définitif, n'est pas [Page47:] seulement un principe général de droit reconnu par les nations civilisées, mais reflète aussi une sagesse intemporelle. En effet, l'importance du caractère final et définitif des décisions prises pour résoudre des différends est une évidence depuis longtemps reconnue, comme en témoignent les commentaires hindous sur l'esprit de la loi, les principes des juristes romains ainsi que la coutume de la Grèce ancienne 13. Etant donné le poids de l'héritage du droit romain, il n'est pas surprenant que les pays de droit civil et les pays de common law aient une conception partagée de l'autorité de la chose jugée.

11. La notion de l'autorité de la chose jugée repose sur deux principes fondamentaux : il est de l'intérêt de l'Etat que les litiges ne s'éternisent pas et personne ne devrait être jugé une deuxième fois pour la même cause. L'autorité de la chose jugée vise avant tout à éviter le gaspillage de procédures redondantes 14.

1. L'autorité de la chose jugée en droit anglais

12. En Angleterre, une décision ne sera revêtue de l'autorité de la chose jugée qu'à condition d'avoir été prononcée par une juridiction compétente et de constituer une décision judiciaire au fond, finale et irrévocable. Une sentence arbitrale est assimilée à une décision judiciaire pour ce qui concerne l'autorité de la chose jugée 15.

13. Une fois dotée de l'autorité de la chose jugée, une décision peut être invoquée dans une procédure ultérieure afin d'empêcher ou d'exclure l'introduction ou la poursuite de celle-ci lorsque son objet est identique ou similaire à celui de la procédure antérieure et que les parties dans les deux procédures sont les mêmes ou éventuellement liées.

14. L'existence d'une décision ayant autorité de la chose jugée peut donner lieu aux quatre exceptions suivantes en droit anglais : l'irrecevabilité résultant de l'identité des causes d'action (cause of action estoppel), l'irrecevabilité résultant de l'identité des questions en litige (issue estoppel), la double réparation (former recovery) et l'abus de procédure (abuse of process) 16.

15. L'irrecevabilité résultant de l'identité des causes d'action empêche une partie, lors d'une procédure ultérieure, d'affirmer ou de nier l'existence d'une cause d'action spécifique, lorsque l'existence ou la non-existence de cette dernière a déjà été décidée dans une autre instance entre les mêmes parties 17.

16. L'irrecevabilité résultant de l'identité des questions en litige est un moyen qui peut être invoqué lorsque des questions fondamentales tranchées dans une première affaire apparaissent dans une affaire ultérieure 18. L'irrecevabilité résultant de l'identité des questions en litige est limitée aux points qui ont nécessairement constitué le fondement juridique ou la motivation de la décision judiciaire précédente 19.

17. La double réparation est un moyen destiné à empêcher une partie qui a déjà obtenu satisfaction de formuler à nouveau la même demande en vue d'obtenir une plus grande réparation.

18. Enfin, l'abus de procédure vient de la règle établie dans l'affaire Henderson c. Henderson20. Selon cette règle, lorsqu'une juridiction compétente est saisie d'un litige, celui-ci doit lui être soumis dans son intégralité, pour que tous les aspects soient définitivement tranchés une bonne fois pour toutes 21. [Page48:]

2. L'autorité de la chose jugée en droit civil

19. En France, l'article 1351 du Code civil dispose que « l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ». En Belgique, le même texte, qui figurait originellement dans le Code civil, constitue aujourd'hui l'article 23 du Code judiciaire (« CJ »). Le régime de l'autorité de la chose jugée est relativement identique dans les deux pays 22. En Suisse, où l'autorité de la chose jugée est un principe de droit fédéral, son régime juridique ne semble guère différent 23.

20. L'autorité de la chose jugée ne concerne que les décisions par lesquelles le juge dit le droit et tranche une question litigieuse entre plusieurs adversaires. L'article 480 du Nouveau Code de procédure civile français (« NCPC ») précise que « le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal […] a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ». En revanche, la décision que le juge rend, lorsqu'en l'absence de litige, il est saisi d'une demande dont la loi exige qu'elle soit soumise à son contrôle (par exemple un jugement d'homologation), est dépourvue de l'autorité de la chose jugée. De même, l'article 482 NCPC précise que n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, le jugement avant dire droit, par exemple celui qui désigne un expert. La même solution prévaut, aux termes de l'article 488, alinéa 1, NCPC pour les ordonnances de référé. Cette absence d'autorité de la chose jugée n'a lieu cependant que par rapport « au principal ». Cela signifie certes, que le juge du fond, saisi du litige, n'est pas lié par le dispositif de l'ordonnance de référé. Celle-ci n'est toutefois pas dépourvue de toute autorité. Au contraire, le juge des référés ne peut pas remettre en cause sa décision tant qu'un fait nouveau n'a pas modifié les circonstances qui étaient à l'origine de la mesure.

21. En revanche, l'article 480 NCPC précise que le jugement qui statue sur une exception de procédure, telle une exception d'incompétence, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, a aussi, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche.

22. Un jugement acquiert l'autorité de la chose jugée dès son prononcé, même s'il peut faire l'objet d'un recours. En d'autres termes, l'existence de voies de recours n'a aucune incidence et ne conditionne pas l'autorité de la chose jugée. Il est vrai que cette autorité n'est alors que provisoire, dès lors que le jugement peut être remis en cause à l'issue du recours. Si celui-ci est rejeté, le jugement devient irrévocable et acquiert, selon la terminologie classique, « force de chose jugée » 24, ce qui conditionne la possibilité de le faire exécuter 25.

23. Il est également admis que seul le dispositif du jugement a l'autorité de la chose jugée, tandis que les motifs en sont dépourvus 26. L'autorité est par ailleurs limitée aux points litigieux qui ont donné lieu à un débat entre les parties et ont effectivement été tranchés par le juge. Les motifs du jugement n'ont pas l'autorité de la chose jugée. Tout au plus peuvent-ils être utilisés pour interpréter le dispositif et préciser le sens et la portée de ce qui a été jugé. La jurisprudence a toutefois admis que les motifs participent de l'autorité qui s'attache au dispositif toutes les fois qu'ils en constituent le soutien nécessaire 27.

24. L'autorité de la chose jugée peut-elle être étendue aux questions que le tribunal a implicitement tranchées dans sa décision ? La jurisprudence, tant française que belge, répond à cette question de manière affirmative. En d'autres [Page49:] termes, l'autorité de la chose jugée s'étend non seulement aux énonciations formelles du jugement, mais également aux questions incidentes que le juge a dû nécessairement résoudre pour y parvenir et qui priveraient de tout fondement logique la décision du juge si elles venaient à être démenties.

25. Enfin, pour que l'exception de chose jugée puisse être invoquée à l'occasion d'une seconde action, il faut que plusieurs conditions soient réunies : que la chose demandée soit la même et qu'il y ait identité de parties agissant en la même qualité. Par exemple, il n'y a pas identité de qualité dans les deux instances successives lorsqu'une partie agit comme mandataire d'une personne morale dans la première, puis à titre personnel. Il faut enfin que la nouvelle demande ait la même cause que la première.

26. L'exception de chose jugée n'est pas d'ordre public. Les parties peuvent donc y renoncer et le juge ne peut l'invoquer d'office. L'exception n'est d'ordre public que quand il est statué au cours d'une même instance sur les suites d'une précédente décision devenue irrévocable. L'on considère en effet que le juge qui tranche définitivement différents points litigieux au cours d'une instance est dessaisi de cette partie du litige : il ne peut revenir sur cette décision ultérieurement 28.

II. L'autorité de la chose jugée appliquée aux sentences arbitrales

27. Il est aujourd'hui communément admis que les sentences arbitrales ont l'autorité de la chose jugée 29. Plusieurs législations nationales le précisent d'ailleurs expressément, de même que la convention des Nations unies de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (« convention de New York ») 30.

28. En France, aux termes des articles 1476 et 1500 NCPC, « [l]a sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche ». Il en est de même en Belgique où l'article 1703 CJ dispose qu'« [à] moins que la sentence ne soit contraire à l'ordre public ou que le litige ne soit susceptible d'être réglé par la voie de l'arbitrage, la sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée lorsqu'elle a été notifiée [...] et qu'elle ne peut plus être attaquée devant les arbitres ». L'article 1055 du Code de procédure civile allemand prévoit qu'une sentence arbitrale a le même effet entre les parties qu'une décision judiciaire exécutoire. Des dispositions analogues existent également aux Pays-Bas (article 1059 du Code de procédure civile), en Autriche (article 594 du Code de procédure civile) et en Suisse (article 190 de loi fédérale sur le droit international privé) 31.

29. En revanche, des dispositions similaires ne semblent exister dans aucune législation d'un pays de common law32. La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international mentionne seulement que la sentence « est reconnue comme ayant force obligatoire » (article 35(1)). La loi fédérale américaine sur l'arbitrage (US Federal Arbitration Act) ne précise même pas qu'une sentence a un caractère obligatoire à l'égard des parties. Il n'en reste pas moins que les sentences arbitrales sont en principe considérées aux Etats-Unis comme ayant autorité de la chose jugée avec fin de non-recevoir incidente (collateral estoppel) et que les sentences homologuées par les tribunaux de l'ordre judiciaire se voient reconnaître le bénéfice de «full faith and credit » en vertu de la Constitution [Page50:] américaine 33. En Angleterre, l'article 58 de la loi sur l'arbitrage de 1996 énonce que la sentence est définitive et lie les parties. S'il est certain qu'une sentence arbitrale a la même autorité de chose jugée qu'un jugement 34, il a toutefois été signalé que le régime de l'autorité de la chose jugée, au sens large comme au sens strict, ne s'appliquait pas aux questions non couvertes par la convention d'arbitrage et que l'on peut se demander si la règle établie dans l'affaire Henderson c. Henderson s'applique aux questions qui sont sans lien avec les points soumis à l'arbitre bien que rentrant dans le cadre de la convention d'arbitrage 35.

30. Une sentence rendue en méconnaissance du principe de l'autorité de la chose jugée risque d'être annulée ultérieurement :

- soit parce que le tribunal a statué en l'absence d'une convention d'arbitrage valable 36 ou a excédé sa mission 37, s'étant arrogé le pouvoir de trancher le différend alors qu'il en était dessaisi par une précédente sentence ;

- soit parce que sa motivation contredisait celle de la première sentence 38;

- soit en raison d'une violation du contradictoire 39;

- soit, exceptionnellement, en raison d'une violation de l'ordre public, comme c'est le cas en France, par exemple, lorsque la sentence a été rendue à la suite d'une première sentence dans une seule et même instance et porte sur une partie du litige dont le tribunal arbitral se trouvait dessaisi 40. A part ce cas, l'exception de chose jugée n'est pas en principe considérée comme relevant de l'ordre public.

31. Le principe de l'autorité de la chose jugée étant établi, trois questions se posent :

(i) Quelles conditions doivent être remplies pour que l'autorité de la chose jugée s'applique ?

(ii) Quelle est la portée de l'autorité de la chose jugée ?

(iii) Si une sentence n'a pas l'autorité de la chose jugée, quelle valeur doit lui être reconnue par d'autres arbitres ?

Ces questions sont très vastes et sortent du cadre du présent article. Nous limiterons donc notre analyse à une revue des décisions qui ont abordé ces questions dans la perspective de litiges impliquant une pluralité de contrats ou de parties.

32. En ce qui concerne la première des trois questions posées, le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n° 6363 a déclaré dans sa sentence finale de 1991 que lorsqu'il y a, cumulativement, identité de parties, identité d'objet et de cause entre un jugement antérieur et une demande nouvelle, le principe d'autorité de la chose jugée s'oppose à l'introduction de cette nouvelle demande 41. Bien entendu, pour trancher cette question, l'on doit prendre en considération la loi du siège de [Page51:] l'arbitrage, étant donné que le moment auquel la sentence acquiert l'autorité de la chose jugée peut varier d'un pays à l'autre : il peut être le moment où la sentence est rendue, le moment où elle est notifiée aux parties ou le moment où elle ne peut plus être contestée. L'on doit également prendre en considération que dans certaines juridictions comme la France ou la Belgique, l'autorité de la chose jugée ne sert que des intérêts privés 42 et par conséquent, l'exception ne peut être soulevée que par les parties et non d'office par un tribunal de l'ordre judiciaire ou un tribunal arbitral.

33. Quant à la deuxième question concernant la portée et les limites de l'autorité de la chose jugée, elle a été abordée en 1977 dans les affaires CCI nos 2475 et 2762 43. A avait conclu un contrat avec B pour l'achat d'acier. Il avait aussi conclu un contrat de fourniture des mêmes produits avec C, lequel, à son tour, avait conclu une convention pour la vente des mêmes produits à D et D avait revendu l'acier à E. Le fabricant n'a pas fourni les produits et aucun des contrats n'a pu dès lors être exécuté. Quatre procédures ont été engagées : C a introduit une procédure d'arbitrage contre A. E a poursuivi D devant les tribunaux belges et a été condamné. E a par conséquent commencé une procédure d'arbitrage contre C et C a introduit un nouvel arbitrage contre A. Ces deux dernières affaires ont été consolidées. Etant donné qu'une première sentence avait déjà été rendue portant sur les relations entre A et C, la question se posait de savoir si, et dans quelle mesure, la première sentence avait l'autorité de la chose jugée et de même si le tribunal arbitral était lié par la décision de la cour d'appel de Bruxelles qui avait déclaré son arrêt commun à C et A. Le tribunal arbitral a décidé que la première sentence avait l'autorité de la chose jugée et a énoncé par ailleurs :

Il serait paradoxal de soutenir qu'un arbitre statuant sous les auspices de la CCI ne soit pas lié par une sentence rendue antérieurement entre les mêmes parties sur les mêmes questions par un autre arbitre statuant également sous les auspices de la CCI 44.

Il est vrai que, même si le règlement d'arbitrage de la CCI ne contient aucune disposition concernant l'autorité de la chose jugée, il est à peine concevable que la Cour internationale d'arbitrage de la CCI puisse approuver une seconde sentence arbitrale entre les mêmes parties, ayant le même objet, en totale contradiction avec une première sentence déjà approuvée par elle-même. D'autre part, le tribunal arbitral, sur la base de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, a également considéré qu'il était lié par la décision rendue par la cour d'appel de Bruxelles. En ce qui concerne la portée de l'autorité de la chose jugée, le tribunal arbitral a décidé que, conformément aux droits belge et français, l'autorité de la chose jugée n'était pas limitée au dispositif de la décision mais s'étendait également aux motifs. En conséquence, il ne pouvait reconsidérer, en l'espèce, la question de force majeure soulevée par A dans la première procédure et qui avait été rejetée par le premier tribunal arbitral dans la motivation de sa sentence.

34. L'on rappellera à ce sujet que l'autorité de la chose jugée ne s'attache en principe qu'au dispositif, soit la partie de la sentence qui contient la décision. Elle ne s'étend donc normalement pas aux motifs, ceux-ci n'étant pris en considération que pour dégager le sens et la portée du dispositif 45. Il est néanmoins généralement admis que l'autorité de la chose jugée doit être étendue aux motifs qui constituent un complément nécessaire à la décision, c'est-à-dire la ratio decidendi de la sentence. En d'autres termes, le fait que celle-ci soit localisée dans le corps de la sentence plutôt que dans son dispositif est sans incidence 46. [Page52:]

35. La portée de l'autorité de la chose jugée a été abordée dans d'autres sentences arbitrales également. Par exemple, dans une sentence finale rendue le 31 mai 1988 dans une affaire ad hoc, le tribunal arbitral a décidé que le principe de l'autorité de la chose jugée interdisait de revenir sur des points nécessairement décidés 47, mais ne s'opposait pas en revanche à la clarification ou à l'interprétation d'une décision ni à ce qu'une nouvelle décision soit rendue sur des points que la sentence n'a pas tranchés. Dans une autre sentence CCI rendue le 28 mars 1984 dans l'affaire n° 3267, le tribunal arbitral a décidé que

la force obligatoire de sa première sentence n'est pas limitée au contenu du dispositif par lequel certaines demandes sont tranchées ou rejetées mais s'étend aux motifs juridiques qui sous-tendent ce dispositif, c'est-à-dire à la ratio decidendi de la sentence. Quels que soient les avis en doctrine sur l'étendue de l'autorité de la chose jugée par rapport à la motivation de la décision, il serait injuste à l'égard des parties de se départir dans une sentence finale des positions prises dans la sentence précédente, dans la mesure où celles-ci étaient nécessaires pour décider de certaines questions. Par contraste, le tribunal arbitral a précisé ailleurs dans sa première sentence que les vues exposées là-dedans sur certains autres aspects du litige étaient d'ordre simplement préliminaire et sous réserve de sa décision finale. En ce qui concerne ces aspects, le tribunal arbitral s'estime entièrement libre d'adopter d'autres positions après avoir pu bénéficier d'autres moyens de preuve et d'autres investigations 48.

36. La troisième des questions posées est de savoir si, et dans quelle mesure, un tribunal arbitral doit prendre en considération une sentence rendue dans un autre arbitrage connexe et qui n'a pas l'autorité de la chose jugée. Cette question s'est posée récemment dans une célèbre affaire CCI concernant quatre procédures arbitrales liées au même projet. L'une des questions centrales dans chaque arbitrage portait sur l'existence d'un comportement frauduleux au moment de la conclusion des contrats de fourniture. Les litiges ont été soumis à quatre tribunaux arbitraux différents. Dans une des affaires 49, la demanderesse a présenté aux arbitres le texte de la sentence finale rendue dans une des trois autres affaires 50 et dans laquelle le tribunal avait conclu à l'existence d'un comportement frauduleux, déclarant ainsi le contrat nul et condamnant la défenderesse aux dommages-intérêts. Dans sa sentence, le second tribunal arbitral a souligné que les parties n'étaient pas les mêmes dans les deux affaires ; que l'arbitrage dont il était saisi trouvait son origine dans un contrat de fourniture et une clause d'arbitrage différents, même si le siège de l'arbitrage était identique dans les deux cas ; que le droit applicable n'était pas non plus le même et qu'on ne pouvait pas présumer que les moyens de preuve présentés aux deux tribunaux arbitraux eussent été les mêmes. Les arbitres conclurent dès lors ainsi :

La sentence X ne lie ni le tribunal arbitral ni les parties à la présente procédure. L'exception de chose jugée ne peut jouer. Néanmoins, la sentence fournit une analyse très utile des éléments de fait communs aux deux litiges. En conséquence, nous avons tenu compte de ses constations et de ses conclusions, tout en formant nos propres conclusions concernant les éléments soumis par les parties dans la présente instance.

Le tribunal arbitral s'est prononcé finalement en faveur de la défenderesse en considérant que, sur la base des faits et du droit applicable, il ne pouvait pas - contrairement à ce qui avait été décidé dans l'autre sentence - conclure à l'existence d'un comportement frauduleux.

37. Dans une autre affaire, le tribunal arbitral a décidé que même si une précédente sentence n'avait pas l'autorité de la chose jugée, cette sentence ne pouvait être ignorée :

A certains égards, il s'agit d'une décision qui fait autorité sur la position du droit de l'Etat X portant sur des questions susceptibles d'influer sur la présente affaire 51. [Page53:]

38. En revanche, cette approche n'a pas été suivie par un tribunal arbitral lors d'une procédure CIRDI introduite contre l'Etat égyptien suite à l'annulation par la cour d'appel de Paris, confirmée par la Cour de cassation française, d'une sentence rendue par un tribunal arbitral CCI entre les mêmes parties et relativement au même litige 52. Selon la cour d'appel de Paris, la sentence CCI était nulle parce que l'Etat égyptien n'avait pas consenti à soumettre le litige à l'arbitrage CCI. SPP, la société ayant engagé la procédure, a néanmoins proposé au nouveau tribunal que celui-ci adopte et fasse siennes les constatations factuelles pertinentes du tribunal arbitral CCI concernant l'exécution par SPP de ses obligations contractuelles. Le tribunal arbitral CIRDI a rejeté cette proposition, à la fois dans son principe et en vertu du règlement d'arbitrage du CIRDI. C'était comme si, selon lui, on lui demandait de renoncer à son devoir d'établir les faits et de faire siennes les constatations d'un tribunal jugé avoir excédé les pouvoirs qui lui étaient conférés par la clause d'arbitrage. Le tribunal arbitral a considéré qu'une telle approche n'était guère compatible avec le rôle fondamental de l'administration de la preuve dans la procédure judiciaire, qui doit permettre au tribunal de déterminer la vérité par rapport aux prétentions opposées des parties en présence 53. En outre, selon l'article 47 du règlement d'arbitrage du CIRDI, les tribunaux ont l'obligation de procéder eux-mêmes à l'établissement des faits 54 :

1. La sentence est rendue par écrit et contient :

[...]

(g) un exposé des faits, tels qu'ils sont établis par le Tribunal [...]

39. Un autre aspect plus délicat de la problématique de l'autorité de la chose jugée mérite notre attention. Si un tribunal arbitral est compétent pour statuer sur un contrat A mais non sur un contrat B qui lui est lié, il n'est toutefois pas contesté que pour trancher le litige relatif au contrat A, le tribunal arbitral peut prendre en considération le contrat B 55. Mais au-delà de cette simple prise en considération, il existe des cas où l'instance arbitrale devra se prononcer sur un point qui ne relève pas de sa compétence en tant que point litigieux à résoudre mais qui détermine la solution au litige dont elle est saisie ou est simplement utile à sa résolution. L'arbitre devra par exemple se prononcer sur l'existence, la validité ou l'exécution d'un contrat lié au titre duquel il n'est pas compétent, parce que l'existence ou la validité de cette convention conditionne l'entrée en vigueur du contrat litigieux.

40. Ainsi, dans la sentence n° 1491 du 20 juillet 1992 de la Chambre d'arbitrage national et international de Milan 56, l'arbitre, saisi de la résiliation d'un sous-contrat pour cause d'embargo sur l'Irak, s'est posé la question de savoir si le fait de ne pas être compétent au titre du contrat principal lui interdisait de se prononcer sur les conséquences de l'embargo sur ce contrat. Il a admis que la qualification de l'embargo sur l'Irak et ses conséquences était une question commune aux deux contrats ; que compte tenu de la nature juridique du sous-contrat, les conséquences de l'embargo sur le contrat principal pouvaient influer sur la solution du litige relatif au sous-contrat ; mais que par ailleurs, les effets de l'embargo sur le contrat principal pourraient être appréciés différemment dans une procédure opposant l'entrepreneur au maître de l'ouvrage. Il ressort du raisonnement du tribunal arbitral qu'il estimait possible de se prononcer sur la question de l'effet de l'embargo sur le contrat principal, question qui ne relevait pourtant pas directement de sa compétence mais qu'il se devait de trancher en tant que question préalable à la résolution du litige relatif au sous-contrat. A cet égard, le risque de décisions contradictoires ne pouvait être un élément déterminant. D'ailleurs, en agissant de la sorte, le tribunal arbitral n'a pas rendu une décision ayant autorité de chose jugée entre les parties au contrat principal. Sa [Page54:] démarche n'était en effet qu'une étape préalable à la décision sur le sous-contrat, n'affectant pas les droits et obligations du maître de l'ouvrage. En d'autres termes, la décision prise par l'arbitre sur la question préalable ne pouvait en aucun cas être invoquée au titre de l'autorité de la chose jugée si elle venait à se poser ultérieurement à titre principal dans le cadre d'un contentieux entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur général.

41. Comme le résume très bien François-Xavier Train dans sa thèse précitée 57 :

dès lors que le point litigieux est en relation avec le différend dont est saisi l'arbitre, qu'il est nécessaire ou utile à sa résolution et qu'il est arbitrable, l'arbitre peut et doit s'en saisir [...] Mais s'il s'en saisit, ce n'est pas pour le « trancher » ; c'est uniquement pour les besoins de la résolution des questions qui lui sont subordonnées et qui tombent dans sa compétence. La conclusion à laquelle il parviendrait sur la question préalable ne lierait aucunement, ni les parties - même si ce sont les mêmes -, ni les arbitres - même si ce sont les mêmes -, de la convention extérieure 58.

III. Conclusion

42. L'autorité de la chose jugée est un concept ancien qui doit être considéré comme un principe général de droit international reconnu par les nations civilisées. Le principe s'applique non seulement aux décisions judiciaires mais aussi aux sentences arbitrales, moyennant parfois certaines restrictions. Comme en témoignent les sentences mentionnées dans le cadre du présent article, les tribunaux arbitraux sont souvent confrontés à la question de l'autorité de la chose jugée, en particulier dans le cadre des arbitrages multipartites.

1
A ce propos, voir aussi B. Hanotiau, « Problems Raised by Complex Arbitrations involving Multiple Contracts-Parties-Issues - An Analysis » (2001) 18 J. Int. Arb. 251, p. 356 et « Quelques réflexions à propos de l'autorité de chose jugée des sentences arbitrales » dans Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, 301.

2
B. Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Londres, Sweet & Maxwell, 1953, réimpr. Cambridge, Grotius, 1987, pp. 336-372 et les références citées.

3
C.P.J.I.. Sér. A, n° 13, p. 27. Voir Procès-Verbaux, pp.315-316.

4
UNRIAA 1905, vol. 3, pp. 1950-1951, cité par B. Cheng, supra note 2, p. 336. Voir aussi, parmi les décisions plus récentes, l'arrêt du 18 novembre 1960 dans lequel la Cour internationale de justice a confirmé la validité d'une sentence arbitrale rendue en 1906 par le roi d'Espagne dans un différend portant sur la délimitation de la frontière entre le Honduras et le Nicaragua, [1960] C.I.J. Rec. 192 ; l'avis consultatif du 13 juillet 1954 relatif à l'effet des jugements du tribunal administratif des Nations unies accordant indemnité, dans lequel la Cour a qualifié l'autorité de la chose jugée de « principe de droit bien établi et généralement reconnu » [1954] C.I.J. Rec. 47, p. 53 ; la demande en interprétation de l'arrêt du 11 juin 1998 dans l'affaire terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, [1999] C.I.J. Rec. 31, p. 39 ; et l'affaire relative au différend frontalier entre le Qatar et Bahreïn, [2001] C.I.J. Rec. au n° 203, où le principe de l'autorité de la chose jugée a été considéré comme allant de soi.

5
Sér. A/B, n° 78, pp.174-175.

6
B. Cheng, supra note 2, pp. 337-338.

7
Dans l'affaire S.S. Newchang, requête n° 21, reproduite dans (1922) 16 AJIL 323, p. 324.

8
C.P.J.I.., Sér. B, n° 11, pp. 28-30.

9
C.P.J.I.., Sér. A, n° 13, p. 24.

10
Affirmation du juge national polonais, M. Ehrlich, dans l'affaire Chorzöw Factory (fond) (1928), C.P.J.I.. Sér. A, n° 17, p. 76.

11
Voir par ex. The Sennar, [1985] 2 All E.R. 104.

12
P.R. Barnet, Res Judicata, Estoppel and Foreign Judgments : The Preclusive Effect of Foreign Judgments in Private International Law, Oxford University Press, 2001, p. 8.

13
Ibid. ainsi que les références citées.

14
Ibid., p. 9.

15
Ibid., p.13.

16
Sur issue estoppel en particulier, voir l'article de V.V. Veeder, ci-après, pp. 75-81.

17
Thoday c. Thoday, [1964] P. 181, p. 197 (C.A.) (Diplock LJ).

18
Carl Zeiss Stiftung c. Rayner & Keeler Ltd. (No. 2), [1967] 1 A.C. 853 (H.L.).

19
La complexité de la notion d'issue estoppel a été relevée par le juge Fullagar dans Jackson c. Goldsmith (1950), 81 C.L.R. 446, pp. 467-468 (High Court of Australia).

20
(1843) 3 Hare 100, 67 E.R. 313.

21
Voir le jugement de Lord Bingham dans Johnson c. Gore Wood & Co., [2001] 2 W.L.R. 72 (H.L.). Voir aussi P.R. Barnett, supra note 12, p. 24.

22
Pour la France, voir notamment l'importante étude de R. Perrot et N. Fricéro, « Autorité de la chose jugée » dans Jurisclasseur Procédure civile, fasc. 554. Pour la Belgique, voir A. Fettweis, Manuel de procédure civile, 2e éd., Liège, Faculté de droit de Liège, 1987, p. 267 et s.; J. van Compernolle, « Considérations sur la nature et l'étendue de l'autorité de la chose jugée en matière civile », note sous Cass. belge 1re, 10 septembre 1981, Revue critique de jurisprudence belge 1984.241 ; J. van Compernolle et G. Closset-Marchal, « Examen de jurisprudence (1985 à 1996) », Revue critique de jurisprudence belge 1997.495, p. 522.

23
Voir en particulier sur la question W.J. Habscheid, Zweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 1990, n° 39 et s. ; W.J. Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., Genève, Georg, 1981, p. 305 et s.

24
Article 500 NCPC.

25
Article 501 NCPC.

26
Article 455 NCPC.

27
R. Perrot et N. Fricéro, supra note 22, précisent toutefois que la jurisprudence récente adopte une attitude plus formaliste et que tout ce qui ne figure pas formellement dans le dispositif est privé de l'autorité de la chose jugée, l'article 480 NCPC interdisant de se référer aux motifs de la décision, fussent-ils décisoires ou décisifs.

28
R. Perrot et N. Fricéro, supra note 22, nos 187 et 188 et la jurisprudence française citée.

29
Voir le commentaire sur la sentence de 1979 rendue dans l'affaire CCI n° 3383, S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985 [ci-après Sentences arbitrales CCI I], ICC Publication n° 433, 394, p.397.

30
Son article III qui, certes, ne se réfère qu'à « l'autorité » de la sentence arbitrale.

31
Voir aussi les références citées dans J.F. Poudret et S. Besson Droit comparé de l'arbitrage international, Zurich, Schulthess, 2002, n° 475 et s.

32
P. Schlosser, « Arbitral Tribunals or State Courts: Who must Defer to Whom ? » dans Arbitral Tribunals or State Courts : Who must Defer to Whom?, ASA Special Series No. 15, Association suisse de l'arbitrage, 2001, 15, p. 21.

33
Aux Etats-Unis, les juges ont à plusieurs reprises affirmé que l'exception de chose jugée est un moyen de défense relevant du fond et qu'il appartient à l'arbitre, non pas au juge, d'en connaître. Voir par ex. Chiron Corporation c. Ortho Diagnostics Systems, Inc., 207F.3d 1/26 (9th Cir. 2000) ; John Hancock Mutual Life Insurance Cy c. Olick, 151F.3d 132 (3d Cir.1998) ; National Union Fire Insurance Cy. c. Belco Petroleum Corp., 88F. 3d 129 (2d Cir. 1996). Sur l'autorité de la chose jugée dans l'arbitrage international, voir R. Shell, « Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration » (1988) 35 UCLA L. Rev. 623 ; S. Riback, « Are Arbitrations Final ? » (1995) 67 :7 New York State Bar Journal 18 et « Res Judicata and the FAA » (1988) 9 World Arbitration and Mediation Report 291.

34
Voir le jugement de Lord Diplock dans Fidelitas Shipping Co. Ltd. c. V/O Exportchlep, [1965] 1 Q.B. 630.

35
M.J. Mustill et S.C.Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, 2e éd., Londres, Butterworths, 1989, p. 413.

36
Par ex. en vertu de l'article 1704(2)(c) du CJ ou de l'article 1502-1 NCPC.

37
Par ex. en vertu de l'article 1704(2)(d) CJ ou de l'article 1502-3 NCPC.

38
Par ex. en vertu de l'article 1704(2)(j) CJ.

39
Par ex. en vertu de l'article 1704(2)(g) CJ ou de l'article 1502-4 NCPC.

40
Ainsi que l'a confirmé la Cour de cassation française ; voir D. Hascher, « L'autorité de la chose jugée des sentences arbitrales », discours devant le Comité français de droit international privé, 7 février 2001, dans Travaux du comité français de droit international privé, Pedone [à paraître], ainsi que les références citées.

41
(1992) XVII Y.B. Comm. Arb 186, p.198. Voir aussi Smithkline Beecham c. Biogen, Inc. 1996 WL 209897 (S.D.N.Y.), Bulletin ASA 1997.141. Un différend est survenu entre les mêmes parties à deux accords de licence distincts. L'un des accords octroyait une licence pour le monde entier sauf les Etats-Unis et le Japon et prévoyait le règlement des litiges par le biais d'un arbitrage à Londres conformément à la loi anglaise. L'autre accord octroyait une licence pour les Etats-Unis et prévoyait un arbitrage à New York conformément à la loi newyorkaise. Une première sentence a été rendue à Londres en faveur du demandeur. Le tribunal newyorkais a ensuite commencé la deuxième procédure et a décidé que l'exception de chose jugée ne pouvait jouer puisque les deux procédures concernaient i) des accords distincts ayant chacun une clause d'arbitrage différente et ii) des droits contractuels différents. Le tribunal newyorkais a statué en faveur des défendeurs. Voir aussi la sentence finale du 14 mars 2003 rendue dans le cadre du règlement d'arbitrage du CIRDI dans l'affaire CME Czech Republic BV c. The Czech Republic et publiée sur le site www.cetv-net.com (n° 432 et s.)

42
Cependant, en France, la question semble être toujours débattue. Voir par ex. la note de C. Vergne sous Paris, 1re ch. suppl., 21 mars 1991, Rev. arb. 1993.94.

43
Sentences arbitrales CCI I, supra note 28, 325.

44
Ibid., p. 328.

45
Sur cette question, voir par ex. la sentence rendue dans l'affaire CIRDI Amco Asia Corporation and others c. Republic of Indonesia, J.D.I. 1989.143, note E. Gaillard.

46
Voir la discussion sur cette question dans D. Hascher, supra note 40, pp. 1116, spéc. son commentaire de la sentence de 1995 dans l'affaire CCI n° 8023.

47
(1990) XV Y.B. Comm. Arb. 30, p. 56. Voir aussi la note sur l'affaire CCI n° 3383, Sentences arbitrales I, supra note 28, p. 398 : « Les solutions adoptées dans une sentence arbitrale ont l'autorité de la chose jugée à l'égard d'un autre tribunal tant que la validité de la sentence n'aura pas été contestée devant une autorité étatique compétente. Notamment, il n'appartient pas à cet autre tribunal de vérifier que la sentence satisfait aux conditions exigées pour sa reconnaissance par les autorités judiciaires. »

48
(1987) XII Y.B. Comm. Arb. 87, p. 89.

49
Sentence du 28 novembre 1997 dans l'affaire CCI n° 7061 [non publiée].

50
Sentence du 4 août 1995 dans l'affaire CCI n° 7056 [non publiée].

51
Sentence de 1991 dans l'affaire CCI n° 6363, (1992) XVII Y.B. Comm. Arb. 186, p. 201.

52
Southern Pacific Properties (Middle East) Limited c. Arab Republic of Egypt (l'affaire « Pyramid »), décision du 14 avril 1988 relative à la compétence, (1991) XVI Y.B. Comm. Arb. 16, p. 39.

53
Ibid., pp.39-40.

54
Ibid., p. 40.

55
Ce principe a été clairement énoncé par le comité ad hoc saisi du recours en annulation contre la sentence rendue dans l'affaire CIRDI Klöckner c. Cameroun et dans nombre de sentences arbitrales. Voir à ce sujet l'article de l'auteur auquel il est fait référence supra, note 1, p. 356 et la sentence de 1997 dans l'affaire CCI n° 8764, non publiée, citée par FrançoisXavier Train, dans Les contrats liés devant l'arbitre du commerce international, thèse de l'université Paris X Nanterre, 2001, p. 422. Comme le précise très bien M. Train, p. 423, « l'effet relatif du contrat n'interdit pas au juge du fond de puiser dans un acte étranger à l'une des parties en cause des éléments d'appréciation de nature à éclairer leur décision ».

56
(1993) XVIII Y.B. Comm. Arb. 80.

57
F.-X. Train, supra note 55, p. 429.

58
Voir aussi les autres exemples cités par F.-X. Train, supra note 55, pp. 433 et 434.